甲為有配偶之人，甲以為通姦罪尚未除罪，心懷通姦犯意與他人為性交行為。然甲行為當時，通姦罪之規定已經因被大法官宣告違憲而遭立法院刪除。關於甲之刑責，下列敘述何者正確？
A依刑法第 16 條，甲除有正當理由而無法避免，不得因不知法律而免除刑事責任，故甲仍成立通姦罪
B依刑法第 26 條，甲之行為既不能發生通姦罪之結果，又無危險，故屬通姦罪之不能犯，不罰
C依刑法第 25 條，甲主觀上具通姦犯意，客觀上已著手實行而不遂，成立通姦罪之未遂犯
D依刑法第 1 條，行為之處罰以行為時法律有明文規定者為限。甲行為時已無通姦罪之處罰，故甲不成立犯罪正確答案
D正確答案
通姦罪已廢除，行為時無處罰規定，依罪刑法定原則不成立犯罪。
逐選項解析
A依刑法第 16 條，甲除有正當理由而無法避免，不得因不知法律而免除刑事責任，故甲仍成立通姦罪禁止錯誤前提✕ 易錯陷阱
刑法第16條禁止錯誤的前提是『法律有處罰規定』。通姦罪已刪除，無法律可不知，不適用本條。
B依刑法第 26 條，甲之行為既不能發生通姦罪之結果，又無危險，故屬通姦罪之不能犯，不罰不能犯前提✕ 錯誤
刑法第26條不能犯的前提是行為該當構成要件。法規已廢除，根本無犯罪行為，非不能犯。
C依刑法第 25 條，甲主觀上具通姦犯意，客觀上已著手實行而不遂，成立通姦罪之未遂犯✕ 錯誤
D依刑法第 1 條，行為之處罰以行為時法律有明文規定者為限。甲行為時已無通姦罪之處罰，故甲不成立犯罪✓ 正確
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