高考-公平交易管理民法（包括民法總則、債編與物權編）110 年第 23 題單選題
土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，下列敘述，何者正確？
A推定已有地上權之設定
B視為已有地上權之設定正確答案
C拍定人間視為已有租賃關係存在
D土地之拍定人應依相鄰關係之規定，容忍建築物之拍定人使用該地
B正確答案
土地與建物原同屬一人，因強制執行拍賣致分屬二人時，民法第838條之1「視為」已有地上權之設定。
為什麼答案是 B
依民法第838條之1規定，土地及其建築物同屬一人所有，經拍賣致分屬不同人時，視為已有地上權之設定，以保障建物得繼續使用土地，避免建物被迫拆除。
載入中…
完整詳解
Pro · 無限重點 土地與建物原同屬一人，因強制執行拍賣致分屬二人時，民法第838條之1「視為」已有地上權之設定。
看到「法定地上權」直接想「視為」不是「推定」，口訣：法律擬制用『視為』。
逐選項分析
A✕ 陷阱
「推定」可舉反證推翻，但法定地上權是法律擬制，不容當事人舉證推翻，故應為「視為」而非「推定」。這是最常見的文字陷阱。
B✓ 正確
依民法第838條之1規定，土地及其建築物同屬一人所有，經拍賣致分屬不同人時，視為已有地上權之設定，以保障建物得繼續使用土地，避免建物被迫拆除。
C✕
租賃關係屬債權，效力較弱且有期限限制。法律為強化保障建物存續，選擇以物權性質的「地上權」而非債權性質的「租賃」處理，故本項錯誤。
D✕
相鄰關係僅處理土地所有人間的容忍義務（如通行、排水），無法解決建物占用整塊土地的正當權源問題，故不能以相鄰關係處理此情形。
法定地上權成立要件（民法838條之1）
| 要件 | 內容 | 關鍵字 | 備註 |
|---|
| 主體要件 | 土地與建物原同屬一人 | 同屬一人 | 拍賣時點判斷 |
| 事由要件 | 因強制執行之拍賣 | 強制執行 | 非合意買賣 |
| 結果要件 | 土地與建物分屬二人 | 拍定人各異 | 所有權分離 |
| 法律效果 | 視為已有地上權 | 視為（擬制） | 非推定 |
A 選項故意把「視為」換成「推定」，兩字差一點法律效果差很多！「推定」可舉反證推翻，「視為」是法律擬制不可推翻。法定地上權為保障建物存續，必須是「視為」以杜絕爭議。 
