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高等考試-律師律師、司法官 第一試(綜合法學一、二)司法官 第二試(申論)
綜合法學(二)(民法、民事訴訟法)104 年第 23 題單選題考點:告知訴訟未參加即移存考點:抵押權已移存

甲、乙、丙共有建地一宗,面積 100 坪,應有部分甲為十分之五,乙為十分之四、丙為十分之一。甲將其應有部分設定普通抵押權於丁,以擔保欠款之清償。乙訴請法院裁判分割共有之建地,訴訟進行中,乙通知丁參加訴訟,丁不予理會。法院判決之分割方法為:建地由甲取得依測量圖所示 A 部分(面積 55.6 坪),由乙取得依測量圖所示 B 部分(面積 54.4 坪),甲、乙應各補償丙 55 萬 6 千元、54 萬 4 千元。該判決因當事人未上訴而確定。下列敘述,何者正確?

A丁之抵押權仍按原應有部分存在於 A、B 地,且優先於丙對該二地之法定抵押權
B丁之抵押權仍按原應有部分存在於 A、B 地,但劣於丙對該二地之法定抵押權
C丁之抵押權移存於 A 地,且優先於丙對該地之法定抵押權
D丁之抵押權移存於 A 地,但劣於丙對該地之法定抵押權正確答案
答案與詳解
D
正確答案
丁經乙告知訴訟而未參加,依民法第824條之1第2項但書第3款,抵押權移存於抵押人甲分得的A地;丙未分得土地而受金錢補償,依同條第4項對甲分得的A地有法定抵押權,第5項規定其次序優先於丁移存的抵押權,選D。

逐選項解析

A丁之抵押權仍按原應有部分存在於 A、B 地,且優先於丙對該二地之法定抵押權告知訴訟未參加即移存✕ 易錯陷阱
錯誤。抵押權按原應有部分存在於分割後各筆土地,這是原則(民法第824條之1第2項本文);但丁經共有人乙告知訴訟而未參加,符合同項但書第3款,抵押權移存於抵押人甲分得的A地,不再存在於B地。丙的法定抵押權又依同條第5項優先,丁也不會優先。
B丁之抵押權仍按原應有部分存在於 A、B 地,但劣於丙對該二地之法定抵押權抵押權已移存✕ 易錯陷阱
錯誤。後半段丁劣於丙的法定抵押權雖然正確,但丁的抵押權已依民法第824條之1第2項但書第3款移存於甲分得的A地,不再按原應有部分存在於A、B兩地。
C丁之抵押權移存於 A 地,且優先於丙對該地之法定抵押權✕ 易錯陷阱
D丁之抵押權移存於 A 地,但劣於丙對該地之法定抵押權✓ 正確

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