有關不能未遂之敘述，下列何者正確？

A現行刑法關於不能未遂之處罰，僅係制裁行為人表露其主觀心態對法律之敵對性

B刑法第 26 條所謂「不罰」，係指構成犯罪但減輕或免除其刑

C甲開槍射殺仇人乙，於開槍後，始發現槍內無子彈，甲的行為不構成不能未遂正確答案

D甲在捷運上抽菸，並誤以為自己的行為係刑法所禁止，甲的行為構成不能未遂

答案與詳解

正確答案

不能未遂依刑法§26不罰（採客觀危險說），且須行為人主觀上有犯罪故意、客觀上無危險；C 為事後才發現無子彈，屬具體危險的普通未遂，非不能未遂。

甲開槍時主觀上以為有子彈、客觀上槍械具殺傷力，行為具有法益侵害危險，屬普通未遂（§25），而非無危險的不能未遂（§26）。關鍵在「行為時」是否具危險性。

考點：主觀vs客觀未遂論考點：不罰的法律效果考點：普通未遂vs不能未遂考點：幻覺犯

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