有關不能未遂之敘述，下列何者正確？
A現行刑法關於不能未遂之處罰，僅係制裁行為人表露其主觀心態對法律之敵對性
B刑法第 26 條所謂「不罰」，係指構成犯罪但減輕或免除其刑
C甲開槍射殺仇人乙，於開槍後，始發現槍內無子彈，甲的行為不構成不能未遂正確答案
D甲在捷運上抽菸，並誤以為自己的行為係刑法所禁止，甲的行為構成不能未遂
C正確答案
不能未遂依刑法§26不罰（採客觀危險說），且須行為人主觀上有犯罪故意、客觀上無危險；C 為事後才發現無子彈，屬具體危險的普通未遂，非不能未遂。
為什麼答案是 C
甲開槍時主觀上以為有子彈、客觀上槍械具殺傷力，行為具有法益侵害危險，屬普通未遂（§25），而非無危險的不能未遂（§26）。關鍵在「行為時」是否具危險性。
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完整詳解
Pro · 無限重點 不能未遂依刑法§26不罰（採客觀危險說），且須行為人主觀上有犯罪故意、客觀上無危險；C 為事後才發現無子彈，屬具體危險的普通未遂，非不能未遂。
看到「開槍才發現沒子彈」→ 行為時有危險 → 普通未遂，不是不能未遂。
逐選項分析
A✕ 陷阱
此為舊法「主觀未遂論」的描述。現行刑法§26採「客觀未遂論」，不能未遂因欠缺法益侵害危險而「不罰」，並非制裁主觀敵對意思。
B✕ 陷阱
刑法§26「不罰」是指「不構成犯罪、不予處罰」，屬構成要件不該當或阻卻刑罰，而非「成立犯罪但減免其刑」。減免其刑是§25普通未遂的效果。
C✓ 正確
甲開槍時主觀上以為有子彈、客觀上槍械具殺傷力，行為具有法益侵害危險，屬普通未遂（§25），而非無危險的不能未遂（§26）。關鍵在「行為時」是否具危險性。
D✕ 陷阱
捷運抽菸違反行政法規但刑法並無處罰，屬「幻覺犯」（誤想自己行為違法）。幻覺犯根本不成立任何犯罪，連不能未遂都不是。
未遂犯三兄弟比較
| 類型 | 危險性 | 法律效果 | 例子 |
|---|
| 普通未遂(§25) | 行為有危險、結果未發生 | 得減輕其刑 | 開槍射擊但未命中 |
| 不能未遂(§26) | 行為無危險、結果不可能發生 | 不罰 | 用糖水當毒藥殺人 |
| 中止未遂(§27) | 己意中止犯罪 | 減輕或免除其刑 | 開槍前自行放棄 |
| 幻覺犯 | 法律根本不處罰該行為 | 不成立犯罪 | 誤以為捷運抽菸是犯罪 |
本題 C 是「正確答案但敘述本身是肯定句」——甲開槍才發現無子彈，行為時槍是有危險的（甲主觀認為有子彈、客觀上若有子彈會造成死亡），屬普通未遂而非不能未遂。學生常誤以為「沒子彈=不能未遂」，但判斷基準點在「行為時」危險性，非事後結果。
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