第一審以甲犯刑法第 201 條第 2 項行使偽造有價證券罪，處有期徒刑 1 年 6 月。檢察官未對第一審判決提起上訴，甲提起上訴，第二審變更檢察官起訴法條，改論甲以刑法第 216 條、第 210 條第 1 項之行使偽造私文書罪，處有期徒刑 2 年，緩刑 2 年。關於第二審判決之量刑，依實務見解，下列敘述，何者錯誤？
A適用法條不同，屬第二審法院職權行使之事項，沒有違背不利益變更禁止原則，第二審之科刑判決為合法
B雖然刑度較重，但已諭知緩刑，於甲並無不利，未違反不利益變更禁止原則，第二審之科刑判決為合法
C刑度較重，違反不利益變更禁止原則，第二審之科刑判決為違法正確答案
D依第一審、第二審判決所臚列量刑審酌事項多寡，綜合判斷有無違反不利益變更禁止原則以及罪刑相當原則
C正確答案
依實務決議，第二審改判較輕罪名雖諭知較重主刑，但同時宣告緩刑者，實質上對被告並無不利，不違反不利益變更禁止原則。
為什麼答案是 C
因同時宣告緩刑，整體評價對被告並無不利，並未違反不利益變更禁止原則，本選項認為「違法」係屬錯誤敘述，為本題正解。
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完整詳解
Pro · 無限重點 依實務決議，第二審改判較輕罪名雖諭知較重主刑，但同時宣告緩刑者，實質上對被告並無不利，不違反不利益變更禁止原則。
看到「較重主刑＋緩刑」，秒記最高法院決議：緩刑免除入監，整體對被告有利，不違反不利益變更禁止原則。
逐選項分析
A✕
依刑事訴訟法第370條但書，因原審適用法條不當而撤銷者，得不受不利益變更禁止原則之限制，故第二審變更起訴法條改判，敘述無誤。
B✕
依最高法院101年度第2次刑事庭會議決議，宣告較重主刑但同時諭知緩刑，實質上對被告並無不利，不違反不利益變更禁止原則，敘述正確。
C✓ 正確
因同時宣告緩刑，整體評價對被告並無不利，並未違反不利益變更禁止原則，本選項認為「違法」係屬錯誤敘述，為本題正解。
D✕
實務上判斷量刑是否妥適及有無違反罪刑相當原則，本應綜合比較第一、二審判決所臚列之量刑審酌事項，敘述正確。
不利益變更禁止原則與緩刑宣告
| 情況 | 是否違反不利益變更禁止原則 | 實務見解理由 |
|---|
| 被告上訴，二審僅加重主刑 | 違反 | 實質上對被告造成不利益，影響上訴意願 |
| 被告上訴，二審加重主刑但同時宣告緩刑 | 不違反 | 緩刑係暫緩執行，整體評價對被告並無不利 |
考生常誤以為只要「主刑刑度增加」（如1年6月變2年）就絕對違反不利益變更禁止原則。實務上若同時宣告「緩刑」，因免除立即入監執行之不利益，整體評價對被告有利，故不違反該原則。
綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理) 相關題目
