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高等考試-律師律師、司法官 第一試(綜合法學一、二)司法官 第二試(申論)
綜合法學(二)(民法、民事訴訟法)113 年第 70 題單選題

甲起訴請求法院判命乙給付新臺幣(下同)300 萬元,第一審法院判決命乙給付甲 200 萬元,並駁回甲其餘之訴。甲就其敗訴全部合法提起第二審上訴,乙於第二審程序就其敗訴全部為附帶上訴。下列敘述,何者錯誤?

A甲在第二審程序聲明撤回上訴,若乙不同意,就不生撤回上訴之效力
B乙就其敗訴全部曾提起上訴並經撤回後,見甲提起上訴,始在程序進行中,再提附帶上訴,則其上訴權已因撤回上訴而消滅,附帶上訴不合法,第二審法院應以裁定駁回附帶上訴正確答案
C乙於逾上訴期間後始在第二審程序提附帶上訴,附帶上訴雖非不合法,惟若甲之上訴經第二審法院以不合法為由而駁回者,該附帶上訴即失其效力,第二審法院無須為任何裁判
D乙於提起附帶上訴後撤回附帶上訴,第二審法院審理後為駁回甲上訴之判決,甲不服上訴,第三審法院將原判決廢棄發回,乙在第二審更審程序,不得再提起附帶上訴
答案與詳解
B
正確答案
答案為B:撤回上訴雖使上訴權喪失,仍得提起附帶上訴,不能僅以曾撤回上訴認定不合法。

逐選項解析

A甲在第二審程序聲明撤回上訴,若乙不同意,就不生撤回上訴之效力✕ 錯誤
本敘述正確,非本題答案。依民事訴訟法第459條第1項,乙既已提起附帶上訴,甲撤回上訴即須得乙同意;乙不同意,甲的撤回不生效力。
B乙就其敗訴全部曾提起上訴並經撤回後,見甲提起上訴,始在程序進行中,再提附帶上訴,則其上訴權已因撤回上訴而消滅,附帶上訴不合法,第二審法院應以裁定駁回附帶上訴✓ 正確
C乙於逾上訴期間後始在第二審程序提附帶上訴,附帶上訴雖非不合法,惟若甲之上訴經第二審法院以不合法為由而駁回者,該附帶上訴即失其效力,第二審法院無須為任何裁判✕ 易錯陷阱
本敘述正確,非本題答案。乙逾上訴期間仍得提起附帶上訴;但依民事訴訟法第461條,甲的上訴因不合法被駁回時,附帶上訴原則上失其效力。乙既逾上訴期間,不能轉為獨立上訴,故其附帶上訴當然失效,法院無須另為裁判。
D乙於提起附帶上訴後撤回附帶上訴,第二審法院審理後為駁回甲上訴之判決,甲不服上訴,第三審法院將原判決廢棄發回,乙在第二審更審程序,不得再提起附帶上訴✕ 錯誤

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